بسم الله الرحمن الرحيم
الكتـــاب : فتاوى دار الإفتاء لمدة مائة عام
البــاب : من أحكام النفقة والأجور وما يتعلق بهما
رقم الفتوى : ( 126 )
الموضوع : مشروع نفقة زوجات المسجونين والمفقودين وسيىء العشرة
المفتى :
فضيلة الشيخ محمد عبده.التاريخ 11 ربيع آخر 1318 هجرية.
المبادئ:
1- امتناع الزوج عن الإنفاق على زوجته وليس له مال ظاهر يقتضى التطليق.
2- ادعاء العجز عن النفقة. عليه إثباته فإن أثبته أمهل وإلا طلقت عليه من القاضى.
3- كون الزوج مريضا أو مسجونا يقتضى إمهاله حتى يرجى شفاءه وخلاصه من السجن فإن طالت المدة بحيث يخشى الضرر أو الفتنة طلقها القاضى عليه.
4- غيابه وله مال أو دين فى ذمة أحد أو وديعة فى يد آخر يعطى للزوجة طلب فرض نفقتها فى هذا المال أو الدين ولها إقامة البينة على منكر ذلك منهم ويقضى لها بطلبها بلا كفالة.
5- تطليق القاضى لعدم الإنفاق يقع رجيعا.
6- من فقد فى بلاد المسلمين وانقطع خبره عن زوجته لها رفع الأمر إلى الحقانية مع بيان الجهة التى تعرف أو تظن أنه سار إليها أو يمكن وجوده فيها وبعد البحوث والتحريات والعجز عن خبره يضرب لها أربع سنين فإذا انتهت تعتد عدة الوفاة بدون حاجة إلى قضاء قاض ويحل لها التزوج بالغير بعد ذلك.
7- مجيئه حيا أو ظهور حياته فإن لم تتزوج فهى زوجته وإن كانت قد تزوجت ولم يدخل بها الثانى فهى زوجة الأول أيضا وإن كانت قد دخلت بالثانى مع علم الثانى بحياة الأول كانت للأول أيضا.
8- وفاة المفقود فى العدة أو بعدها سواء كان قبل العقد على الثانى أو بعده يقتضى ميراثها منه إلا إذا كان الثانى قد تمتع بها غير عالم بحياة الأول فإنها لا ترث.
9- المفقود فى معركة بين المسلمين بعضهم البعض إن ثبت حضوره القتال جاز لزوجته رفع الأمر إلى ناظر الحقانية وبعد البحث وعدم العثور عليه تعتد زوجته بدون مدة ولها أن تتزوج بغيره بعد العدة ويورث ماله بمجرد العجز عن خبره.
10- إذا لم يثبت حضوره المعركة إلا أنه سار مع الجيش كان حكمه كما سبق.
11- المفقود فى حرب بين المسلمين وغيرهم يجيز لزوجته رفع الأمر إلى الحقانية وبعد البحث وعدم العثور على خبره يضرب لها أجل لمدة سنة فإذا انقضت اعتدت وحل لها الزواج بالغير بعد العدة ويورث ماله بعد انقضاء السنة.
12- محل ضرب الأجل للعدة إذا كان فى ماله ما تنفق منه زوجته أو لم تخش على نفسها الفتنة وإلا كان لها رفع أمرها إلى القاضى ليطلق عليه متى أثبتت دعواها.
13- شدة النزاع بين الزوجين وتعذر وقفه يرفع الأمر إلى القاضى وعليه تعيين حكمين فإن أصلحا بينهما فبها ونعمت وإلا حكما بالطلاق وعلى القاضى أن يقضى بما حكما به ويكون الطلاق بائنا ولا يجوز للحكمين الزيادة على واحدة.
14- للزوجة طلب التطليق للضرر بسبب الهجر أو الضرب أو السب بدون سبب شرعى وعليها إثبات ما تدعيه بالطريقة الشرعية.
سئل :
بإفادة من نظارة الحقانية مؤرخة فى 14 ربيع الأول سنة 1318 هجرية نمرة 19 مضمونها أنه بعد الإحاطة بما اشتملت عليه مكاتبة نظارة الداخلية نمرة 153 المختص بتضرر بعض زوجات المحكوم عليهم من عدم انفاق أزواجهن عليهن أو إطلاق عصمتهن وتعذر الأسباب التى تمكن القاضى الشرعى من الفصل فى ذلك بين الزوج والزوجة لوجودها فى مكان غير الذى فيه الزوج وما طلبته النظارة المشار إليها من استفتاء فضيلتكم عن الطريقة التى يفصل بها فى الأمر شرعا لحسم شكوى تلك النسوة إجابة لطلب سعادة مفتى عموم السجون بافادته لها نمرة 113.
أجاب :
اطلعت على ما حررت سعادتكم فيما يختص بما ورد من نظارة الداخلية من الاستفهام عن الوجه الشرعى فى إزالة ما يشكو منه النساء اللاتى حكم على أزوجهن بمدد طويلة يقضونها فى السجن أو الأشغال الشاقة مع تركهن بلا نفقة ولا عائل لهن ولا لأولادهن منهم واطلعت على وجوه الضرورة المحتمة للبحث عن طريقة للفصل فى تلك الشكايات التى بينها جناب مفتى عموم السجون فيما كتبه لنظارة الداخلية هذه مسألة من عدة مسائل من قبيلها كثرت فيها الشكوى وعمت بها البلوى ونظارة الحقانية لا يمر عليها زمن طويل حتى يصلها من جميع أطراف القطر المصرى ما يستحثها للنظر فى مخلص مما يلحق النساء المعوزات من الضرر فى دينهن ومعيشتهن والفساد الذى يعرض لأولادهن وما ينشأون عليه من ردىء الأخلاق وسىء الأعمال وما يعقب هذه الحالة من القلق والاضطراب فى حالة الأمة بتمامها كما أشار إلى ذلك مفتى عموم البوليس فى كلامه عن مسألته. ولهذا رأيت أن أبحث فى هذه المسائل جميعها وهى المسألة الأولى مسألة المسجونين التى جاءت برقيم سعادتكم.
الثانية مسألة عجز الزوج عن النفقة على زوجته أو امتناعه عن الإنفاق عليها عنادا كما يحصل من أغلب أفراد الطبقة السفلى من الأهالى وكثير من أفراد الطبقة الوسطى والعليا.
والثالثة مسألة الغائب الذى ينقطع خبره أو تبعد غيبته ولا يترك لزوجته وأولاده شيئا من المال أو ترك مالا لكن لا تصل إليه يدها أو تحتاج زوجته بمقتضى الطبيعة البشرية إلى الخلاص من حالتها خصوصا إن كانت شابة ويندرج فى هذه المسألة ما يعرف بمسألة المفقود.
الرابعة مسألة الزوج الذى يضار زوجته ويعنتها فى المعاشرة حتى لا يكون سبيل لمعيشة الزوجين معا.
جميع هذه المسائل فى درجة واحدة من الحاجة إلى النظر وكثيرا ما ترد على الأسئلة من كل جانب للاستفتاء عما يقتضيه الشرع فيها. وقد سئلت من مدة أيام عن امرأة ارتدت لسوء معاشرة زوجها لا هو يطلقها ولا هو يحسن عشرتها ولا هو يدعها تعيش عند أهلها وعن أخرى على عزم الردة عن دينها لإكراهها على معاشرة قاتل أبيها ولها قضية فى محكمة مديرية الدقهلية وقد ورد على أثناء كتابة هذه السطور شكوى من امرأة عجز زوجها عن النفقة أرسلها مع هذه الوراق أما الشكوى من نساء الغائبين والعاجزين عن النفقة فعندى منها كثير وأرسلت بعضها للنظارة وللنظارة علم بكثير من ذلك الذى شوهد بالعيان ولم تبق فيه ريبة لمرتاب. إن النساء فى أية حالة من الحالات الأربع التى عددنا مسائلها يلجأن بحكم الضرورة إلى الفحش وارتكاب ما يخالف أحكام كل دين وأدب أو يهلكن ولا سبيل لإنقاذهن من المهلكتين إلا التطليق على أزواجهن وذلك ما قضت به حالة الناس من فساد الاعتقاد وسوء الخلق وكل ما يلتمس وراء التطليق فهو خيال لا يمكن تحقيقه فالاضطرار إلى التطليق على الزوج فى الأحوال المذكورة أو اعتباره فى حكم الميت إن كان مفقودا مما لا ينكره إلا جاهل بأحوال المسلمين اليوم أو مكابر ينسى عقله وإحساسه ولا اعتداد بواحد منهما متى تحققت الضرورة وجب مراعاتها بنص الكتاب. والسنة وإجماع الأئمة والأمة ولا حاجة لسد النصوص على ذلك لأنه معلوم من الدين بالضرورة ومراعاة حكم الضرورة لا يعد اجتهادا لأن الاجتهاد إنما يكون له مجال فى الأمر ذى الوجوه أما ما قضت به الضرورة فهو من قبيل المحسوس لا مجال للنظر فيه حتى يكون فيه اجتهاد وقد صرح الفقهاء عند الكلام على الحكم بالمرجوح أن محل الخطر فيه إذا لم تقض به الضرورة فإن قضت به ساغ للقاضى بلا استئذان من ولاه أن يحكم به فقد كان يصح للقضاة المقلدين لمذهب أبى حنيفة أن يحكموا الضرورة عند ظهروها بعد التحقق منها ولا يكونون قد خرجوا بذلك عن مذهب أبى حنيفة ولكنهم يتحرجون ذلك وذهب بعض المفتين غفلة منه عن حقيقة الدين إلى أنه لا يجوز الإفتاء ولا الحكم بما تقضى به الضرورة من التطليق على الزوج وأساء إلى دنيه بالتشنيع على من يفتى أو يحكم بذلك وهو لا يشعر بأنه يستبيح ارتكاب القبائح باسم الدين ثم قد صرح الفقهاء فى مسالة المفقود بجواز الإفتاء بمذهب مالك للضرورة ولا ضرورة أظهر مما نحن فيه الآن وللفقهاء من الحنفية خلاف فى الحكم بمذهب الغير وهل ينفذ أو لا ينفذ وأكثرهم على أنه ينفذ وأفتى بكل من القولين ولهم فى توجيه نفاذه أدلة مقبولة وقال صاحب فتح القدير عند البحث فى نفاذ الحكم بمذهب الغير أو عدم نفاذه ما معناه يحل الإقدام على الحكم بمذهب الغير لأن القاضى مأمور بالمشاورة وقد تقع على خلاف رأيه وقال قبل هذا بقليل إن المقلد إنما ولاه ليحكم بمذهب أبى حنيفة مثلا فلا تمكن المخالفة فيكون معزولا بالنسبة إلى ذلك الحكم وقد تبين من كلامهم وعلل أحكامهم أن الخلاف إنما هو فى الحكم الذى يصدر من القاضى بمذهب غيره إن كان مجتهدا أو على خلاف ما حدده من ولاه إن كان مقلدا ولم تكن هناك ضرورة ملجئة أما إذا كان الحكم بناء على أمر من ولى القاضى أو مراعاة للضرورة عند تحققها فلا خلاف فى صحته ونفاذه. والذى تطلبه نظارة الحقانية الآن إنما هو طريقة شرعية للخلاص من انتهاك حرمات الدين أو التخليص من الهلكة على أن يصدر بتلك الطريقة أمر الجناب العالي الخديوى الذى يولى القضاة فتصبح مما لا خلاف فيه. أما إن ذلك يجوز للجناب العالى الخديوى فهو مما لا ريب فيه فإنه هو الحاكم الذى يولى القضاة وهو الذى ينشر لهم المنشورات بالطرق التى يتبعونها والمذهب الذى يحكمون به وهو وحده الذى يسوغ له ذلك بمقتضى الأحكام الفقهية غاية ما فى الأمر أن الحكومة يمكنها أن تخص الحكم فى هذه المسائل بما عدا محكمة مصر الشرعية حيث عرضت الشبهة فى أن التولية فيها ليست خاصة بالجناب الخديوى بل يشترك فيها أمر الجناب السلطانى ثم تبيح لمن فى دائرة محكمة مصر الشرعية أن يرفعوا قضاياهم التى من هذا القبيل إلى قضاة القليوبية والجيزة ولا شىء فى ذلك لا شرعا ولا سياسة ولا شك أن سماحة قاضى مصر لا يعارض فى ذلك مادام الأمر بعيدا عنه وما دام لم يسأل رأيه فيه. للأسباب التى بينتها أرى أنه يجب الرجوع إلى ما جاء فى مذهب مالك من أحكام النفقات والغائبين والمفقودين والمسجونين والمضارين لأزواجهن وقد استخرجت من فقه المالكية ما تمس إليه الضرورة فى ديارنا وضمنته إحدى عشرة مادة وكتبت إلى الأستاذ الأكبر شيخ الجامع الأزهر ومفتى السادة المالكية أسأله هل يوافق على ما رأيت فكتب إلى ما يفيد أن رأيه موافق لرأيى وأنه يرى أنه الحالة الحضارة من الخطب الجسيم الذى يجب النظر فيه للخروج منه وإنى أرسل إلى سعادتكم هذا المشروع مع تصديق صاحب الفضيلة شيخ الجامع الأزهر ليرفع إلى الجناب الخديوى ليصدر أمره الكريم بمقتضاه بناء على إفتاء فضيلة شيخ الجامع الأزهر ومفتى المالكية وإفتاء مفتى الديار المصرية وموافقة نظارة الحقانية فقط بدون إرساله إلى شورى القوانين لعدم الضرورة إلى ذلك فى الأحكام الشرعية. أما تخصيص المحاكم بالحكم بمقتضى المشروع المذكور وهل يستأنف الحكم أو لا يستأنف وأمام أى المحاكم يكون استئنافه فذلك يوضع له مشروع آخر يصدق عليه مجلس النظار ويؤخذ فيه رأى شورى القوانين لأنه من الأحكام الوضعية وإذا رأت النظارة أن أشترك معها فى وضعه فذلك لها واللّه أعلم.
------------------------------------------------
وطيه الأوراق عدد 6 بما فيها المشروع وصورته.
[ العجز عن النفقة ]
1- إذا امتنع الزوج عن الإنفاق على زوجته فإن كان له مال ظاهر نفذ الحكم عليه بالنفقة فى ماله فإن لم يكن له مال ظاهر ولم يقل إنه معسر أو موسر ولكن أصر على عدم الإنفاق طلق عليه القاضى فى الحال وإن ادعى العجز فإن لم يثبته طلق عليه حالا وإن أثبت الإعسار أمهله مدة لا تزيد على شهر فإن لم ينفق طلق عليه بعد ذلك.
2- إن كان الزوج مريضا أو مسجونا وامتنع عن الإنفاق على زوجته أمهله القاضى مدة يرجى فيها الشفاء أو الخلاص من السجن فإن طالت مدة المرض أو السجن بحيث يخشى الضرر أو الفتنة طلق عليه القاضى.
3- إذا كان الزوج غائبا غيبة قريبة ولم يترك نفقة لزوجته أعذر إليه القاضى بالطرق المعروفة وضرب له أجلا فإن لم يرسل ما تنفق منه زوجته على نفسها أو لم يحضر للإنفاق عليها طلق عليه القاضى بعد مضى الأجل فإن كان بعيد الغيبة على مسيرة عشرة أيام فأكثر للراكب أو كان مجهول المحل وثبت أنه لا مال له تنفق منه الزوجة طلق عليه القاضى.
4- إذا كان للزوج الغائب مال أو دين فى ذمة أحد أو وديعة فى يد آخر كان للزوجة حق طلب فرض النفقة فى ذلك المال أو الدين ولها أن تقيم البينة على من ينكر الدين أو الوديعة ويقضى لها بطلبها بلا كفيل وذلك بعد أن تحلف أنها مستحقة للنفقة على الغائب وأنه لم يترك لها مالا ولم يقم عنه وكيلا فى الإنفاق عليها ثم الغائب على حجته بعد عودته.
5- تطليق القاضى لعدم الإنفاق يقع رجعيا وللزوج أن يراجع زوجته إذا ثبت يساره واستعد للإنفاق فى أثناء العدة فإن لم يثبت يساره أو لم يستعد للإنفاق لم تصح الرجعة.
[ المفقود ]
6- من فقد فى بلاد المسلمين وانقطع خبره عن زوجته كان لها أن ترفع إلى ناظر الحقانية مع بيان الجهة التى تعرف أو تظن أنه سار إليها أو يمكن أن يوجد فيها وعلى ناظر الحقانية عند ذلك أن يبحث عنه فى مظنات وجوده بطرق النشر للحكام ورجال البوليس وبعد العجز عن خبره يضرب لها أجل أربع سنين فإذا انتهت تعتد الزوجة عدة وفاة أربعة أشهر وعشرا بدون حاجة إلى قضاء قاض ويحل لها بعد ذلك أن تتزوج بغيره.
7- إذا جاء المفقود أو تبين أنه حى وكان ذلك قبل تمتع الزوج الثانى بها غير عالم بحياته كانت الزوجة للمفقود ولو بعد العقد مطلقا أو بعد التمتع فى حال ما لو كان الزوج الثانى عالما بحياة المفقود فإن ظهر أن المفقود مات فى العدة أو بعدها قبل العقد على الزوج الثانى أو بعده ورثته ما لم يكن تمتع بها الثانى غير عالم بحياة الأول فإن مات بعد تمتعه وهو غير عالم بحياة الزوج الأول لم ترث.
8- من فقد فى معترك بين المسلمين بعضهم مع بعض وثبت أنه حضر القتال جاز لزوجته أن ترفع الأمر إلى ناظر الحقانية وبعد البحث عنه وعدم العثور عليه تعتد الزوجة بدون مدة ثم لها أن تتزوج بعد العدة ويورث ماله بمجرد العجز عن خبره فإن لم يثبت إلا أنه سار مع الجيش فقط كان حكمه ما فى المادتين السابقتين.
9- لزوجة المفقود فى حرب بين المسلمين وغيرهم أن ترفع الأمر إلى ناظر الحقانية وبعد البحث عنه يضرب لها أجل سنة فإذا انقضت اعتدت وحل لها الزواج بعد العدة ويورث ماله بعد انقضاء السنة ومحل ضرب الآجال لاعتداد زوجة المفقود إذا كان فى ماله ما تنفق منه الزوجة أو لم تخش على نفسها الفتنة وإلا رفعت الأمر إلى القاضى ليطلق عليه متى ثبت له صحة دعواها.
[ سوء المعاشرة ]
10- إذا اشتد النزاع بين الزوجين ولم يمكن انقطاعه بينهما بطريقة من الطرق المنصوص عليها فى كتاب اللّه تعالى رفع الأمر إلى قاضى المركز وعليه عند ذلك أن يعين حكمين عدلين أحدهما من أقارب الزوج والثانى من أقارب الزوجة والأفضل أن يكونا جارين فإن تعذر العدول من الأقارب فإنه يعينهما من الأجانب وأن يبعث بهما إلى الزوجين فإن أصلحاهما فبها وألا حكما بالطلاق ورفعا الأمر إليه وعند ذلك عليه أن يقضى بما حكما به ويقع التطليق فى هذه الحالة طلقة واحدة بائنة ولا يجوز للحكمين الزيادة عليها.
11- للزوجة أن تطلب من القاضى التطليق على الزوج إذا كان يصلها منه ضرر والضرر هو ما لا يجوز شرعا كالهجر بغير سبب شرعى والضرب والسب بدون سبب شرعى وعلى الزوجة أن تثبت كل ذلك بالطرق الشرعية. صورة تصديق حضرة شيخ الجامع الأزهر ومفتى السادة المالكية بعد حمد اللّه تعالى والصلاة والسلام على نبيه أقول ما سطر بعاليه من المسائل الإحدى عشرة هى نصوص المالكية وعليها العمل وبها الفتوى سيما إذا دعت إليها ضرورة كما فى زماننا هذا فالعمل بها أوجب واللّه أعلم.
وقد ورد هذا المشروع مصدقا عليه من حضرته بإفادة مؤرخة 6 ربيع الآخر سنة 1318 هجرية نمرة 528 سايره بعد إرساله لحضرته بإفادة مؤرخة فى 4 منه نمرة 19.
الكتـــاب : فتاوى دار الإفتاء لمدة مائة عام
البــاب : من أحكام النفقة والأجور وما يتعلق بهما
رقم الفتوى : ( 126 )
الموضوع : مشروع نفقة زوجات المسجونين والمفقودين وسيىء العشرة
المفتى :
فضيلة الشيخ محمد عبده.التاريخ 11 ربيع آخر 1318 هجرية.
المبادئ:
1- امتناع الزوج عن الإنفاق على زوجته وليس له مال ظاهر يقتضى التطليق.
2- ادعاء العجز عن النفقة. عليه إثباته فإن أثبته أمهل وإلا طلقت عليه من القاضى.
3- كون الزوج مريضا أو مسجونا يقتضى إمهاله حتى يرجى شفاءه وخلاصه من السجن فإن طالت المدة بحيث يخشى الضرر أو الفتنة طلقها القاضى عليه.
4- غيابه وله مال أو دين فى ذمة أحد أو وديعة فى يد آخر يعطى للزوجة طلب فرض نفقتها فى هذا المال أو الدين ولها إقامة البينة على منكر ذلك منهم ويقضى لها بطلبها بلا كفالة.
5- تطليق القاضى لعدم الإنفاق يقع رجيعا.
6- من فقد فى بلاد المسلمين وانقطع خبره عن زوجته لها رفع الأمر إلى الحقانية مع بيان الجهة التى تعرف أو تظن أنه سار إليها أو يمكن وجوده فيها وبعد البحوث والتحريات والعجز عن خبره يضرب لها أربع سنين فإذا انتهت تعتد عدة الوفاة بدون حاجة إلى قضاء قاض ويحل لها التزوج بالغير بعد ذلك.
7- مجيئه حيا أو ظهور حياته فإن لم تتزوج فهى زوجته وإن كانت قد تزوجت ولم يدخل بها الثانى فهى زوجة الأول أيضا وإن كانت قد دخلت بالثانى مع علم الثانى بحياة الأول كانت للأول أيضا.
8- وفاة المفقود فى العدة أو بعدها سواء كان قبل العقد على الثانى أو بعده يقتضى ميراثها منه إلا إذا كان الثانى قد تمتع بها غير عالم بحياة الأول فإنها لا ترث.
9- المفقود فى معركة بين المسلمين بعضهم البعض إن ثبت حضوره القتال جاز لزوجته رفع الأمر إلى ناظر الحقانية وبعد البحث وعدم العثور عليه تعتد زوجته بدون مدة ولها أن تتزوج بغيره بعد العدة ويورث ماله بمجرد العجز عن خبره.
10- إذا لم يثبت حضوره المعركة إلا أنه سار مع الجيش كان حكمه كما سبق.
11- المفقود فى حرب بين المسلمين وغيرهم يجيز لزوجته رفع الأمر إلى الحقانية وبعد البحث وعدم العثور على خبره يضرب لها أجل لمدة سنة فإذا انقضت اعتدت وحل لها الزواج بالغير بعد العدة ويورث ماله بعد انقضاء السنة.
12- محل ضرب الأجل للعدة إذا كان فى ماله ما تنفق منه زوجته أو لم تخش على نفسها الفتنة وإلا كان لها رفع أمرها إلى القاضى ليطلق عليه متى أثبتت دعواها.
13- شدة النزاع بين الزوجين وتعذر وقفه يرفع الأمر إلى القاضى وعليه تعيين حكمين فإن أصلحا بينهما فبها ونعمت وإلا حكما بالطلاق وعلى القاضى أن يقضى بما حكما به ويكون الطلاق بائنا ولا يجوز للحكمين الزيادة على واحدة.
14- للزوجة طلب التطليق للضرر بسبب الهجر أو الضرب أو السب بدون سبب شرعى وعليها إثبات ما تدعيه بالطريقة الشرعية.
سئل :
بإفادة من نظارة الحقانية مؤرخة فى 14 ربيع الأول سنة 1318 هجرية نمرة 19 مضمونها أنه بعد الإحاطة بما اشتملت عليه مكاتبة نظارة الداخلية نمرة 153 المختص بتضرر بعض زوجات المحكوم عليهم من عدم انفاق أزواجهن عليهن أو إطلاق عصمتهن وتعذر الأسباب التى تمكن القاضى الشرعى من الفصل فى ذلك بين الزوج والزوجة لوجودها فى مكان غير الذى فيه الزوج وما طلبته النظارة المشار إليها من استفتاء فضيلتكم عن الطريقة التى يفصل بها فى الأمر شرعا لحسم شكوى تلك النسوة إجابة لطلب سعادة مفتى عموم السجون بافادته لها نمرة 113.
أجاب :
اطلعت على ما حررت سعادتكم فيما يختص بما ورد من نظارة الداخلية من الاستفهام عن الوجه الشرعى فى إزالة ما يشكو منه النساء اللاتى حكم على أزوجهن بمدد طويلة يقضونها فى السجن أو الأشغال الشاقة مع تركهن بلا نفقة ولا عائل لهن ولا لأولادهن منهم واطلعت على وجوه الضرورة المحتمة للبحث عن طريقة للفصل فى تلك الشكايات التى بينها جناب مفتى عموم السجون فيما كتبه لنظارة الداخلية هذه مسألة من عدة مسائل من قبيلها كثرت فيها الشكوى وعمت بها البلوى ونظارة الحقانية لا يمر عليها زمن طويل حتى يصلها من جميع أطراف القطر المصرى ما يستحثها للنظر فى مخلص مما يلحق النساء المعوزات من الضرر فى دينهن ومعيشتهن والفساد الذى يعرض لأولادهن وما ينشأون عليه من ردىء الأخلاق وسىء الأعمال وما يعقب هذه الحالة من القلق والاضطراب فى حالة الأمة بتمامها كما أشار إلى ذلك مفتى عموم البوليس فى كلامه عن مسألته. ولهذا رأيت أن أبحث فى هذه المسائل جميعها وهى المسألة الأولى مسألة المسجونين التى جاءت برقيم سعادتكم.
الثانية مسألة عجز الزوج عن النفقة على زوجته أو امتناعه عن الإنفاق عليها عنادا كما يحصل من أغلب أفراد الطبقة السفلى من الأهالى وكثير من أفراد الطبقة الوسطى والعليا.
والثالثة مسألة الغائب الذى ينقطع خبره أو تبعد غيبته ولا يترك لزوجته وأولاده شيئا من المال أو ترك مالا لكن لا تصل إليه يدها أو تحتاج زوجته بمقتضى الطبيعة البشرية إلى الخلاص من حالتها خصوصا إن كانت شابة ويندرج فى هذه المسألة ما يعرف بمسألة المفقود.
الرابعة مسألة الزوج الذى يضار زوجته ويعنتها فى المعاشرة حتى لا يكون سبيل لمعيشة الزوجين معا.
جميع هذه المسائل فى درجة واحدة من الحاجة إلى النظر وكثيرا ما ترد على الأسئلة من كل جانب للاستفتاء عما يقتضيه الشرع فيها. وقد سئلت من مدة أيام عن امرأة ارتدت لسوء معاشرة زوجها لا هو يطلقها ولا هو يحسن عشرتها ولا هو يدعها تعيش عند أهلها وعن أخرى على عزم الردة عن دينها لإكراهها على معاشرة قاتل أبيها ولها قضية فى محكمة مديرية الدقهلية وقد ورد على أثناء كتابة هذه السطور شكوى من امرأة عجز زوجها عن النفقة أرسلها مع هذه الوراق أما الشكوى من نساء الغائبين والعاجزين عن النفقة فعندى منها كثير وأرسلت بعضها للنظارة وللنظارة علم بكثير من ذلك الذى شوهد بالعيان ولم تبق فيه ريبة لمرتاب. إن النساء فى أية حالة من الحالات الأربع التى عددنا مسائلها يلجأن بحكم الضرورة إلى الفحش وارتكاب ما يخالف أحكام كل دين وأدب أو يهلكن ولا سبيل لإنقاذهن من المهلكتين إلا التطليق على أزواجهن وذلك ما قضت به حالة الناس من فساد الاعتقاد وسوء الخلق وكل ما يلتمس وراء التطليق فهو خيال لا يمكن تحقيقه فالاضطرار إلى التطليق على الزوج فى الأحوال المذكورة أو اعتباره فى حكم الميت إن كان مفقودا مما لا ينكره إلا جاهل بأحوال المسلمين اليوم أو مكابر ينسى عقله وإحساسه ولا اعتداد بواحد منهما متى تحققت الضرورة وجب مراعاتها بنص الكتاب. والسنة وإجماع الأئمة والأمة ولا حاجة لسد النصوص على ذلك لأنه معلوم من الدين بالضرورة ومراعاة حكم الضرورة لا يعد اجتهادا لأن الاجتهاد إنما يكون له مجال فى الأمر ذى الوجوه أما ما قضت به الضرورة فهو من قبيل المحسوس لا مجال للنظر فيه حتى يكون فيه اجتهاد وقد صرح الفقهاء عند الكلام على الحكم بالمرجوح أن محل الخطر فيه إذا لم تقض به الضرورة فإن قضت به ساغ للقاضى بلا استئذان من ولاه أن يحكم به فقد كان يصح للقضاة المقلدين لمذهب أبى حنيفة أن يحكموا الضرورة عند ظهروها بعد التحقق منها ولا يكونون قد خرجوا بذلك عن مذهب أبى حنيفة ولكنهم يتحرجون ذلك وذهب بعض المفتين غفلة منه عن حقيقة الدين إلى أنه لا يجوز الإفتاء ولا الحكم بما تقضى به الضرورة من التطليق على الزوج وأساء إلى دنيه بالتشنيع على من يفتى أو يحكم بذلك وهو لا يشعر بأنه يستبيح ارتكاب القبائح باسم الدين ثم قد صرح الفقهاء فى مسالة المفقود بجواز الإفتاء بمذهب مالك للضرورة ولا ضرورة أظهر مما نحن فيه الآن وللفقهاء من الحنفية خلاف فى الحكم بمذهب الغير وهل ينفذ أو لا ينفذ وأكثرهم على أنه ينفذ وأفتى بكل من القولين ولهم فى توجيه نفاذه أدلة مقبولة وقال صاحب فتح القدير عند البحث فى نفاذ الحكم بمذهب الغير أو عدم نفاذه ما معناه يحل الإقدام على الحكم بمذهب الغير لأن القاضى مأمور بالمشاورة وقد تقع على خلاف رأيه وقال قبل هذا بقليل إن المقلد إنما ولاه ليحكم بمذهب أبى حنيفة مثلا فلا تمكن المخالفة فيكون معزولا بالنسبة إلى ذلك الحكم وقد تبين من كلامهم وعلل أحكامهم أن الخلاف إنما هو فى الحكم الذى يصدر من القاضى بمذهب غيره إن كان مجتهدا أو على خلاف ما حدده من ولاه إن كان مقلدا ولم تكن هناك ضرورة ملجئة أما إذا كان الحكم بناء على أمر من ولى القاضى أو مراعاة للضرورة عند تحققها فلا خلاف فى صحته ونفاذه. والذى تطلبه نظارة الحقانية الآن إنما هو طريقة شرعية للخلاص من انتهاك حرمات الدين أو التخليص من الهلكة على أن يصدر بتلك الطريقة أمر الجناب العالي الخديوى الذى يولى القضاة فتصبح مما لا خلاف فيه. أما إن ذلك يجوز للجناب العالى الخديوى فهو مما لا ريب فيه فإنه هو الحاكم الذى يولى القضاة وهو الذى ينشر لهم المنشورات بالطرق التى يتبعونها والمذهب الذى يحكمون به وهو وحده الذى يسوغ له ذلك بمقتضى الأحكام الفقهية غاية ما فى الأمر أن الحكومة يمكنها أن تخص الحكم فى هذه المسائل بما عدا محكمة مصر الشرعية حيث عرضت الشبهة فى أن التولية فيها ليست خاصة بالجناب الخديوى بل يشترك فيها أمر الجناب السلطانى ثم تبيح لمن فى دائرة محكمة مصر الشرعية أن يرفعوا قضاياهم التى من هذا القبيل إلى قضاة القليوبية والجيزة ولا شىء فى ذلك لا شرعا ولا سياسة ولا شك أن سماحة قاضى مصر لا يعارض فى ذلك مادام الأمر بعيدا عنه وما دام لم يسأل رأيه فيه. للأسباب التى بينتها أرى أنه يجب الرجوع إلى ما جاء فى مذهب مالك من أحكام النفقات والغائبين والمفقودين والمسجونين والمضارين لأزواجهن وقد استخرجت من فقه المالكية ما تمس إليه الضرورة فى ديارنا وضمنته إحدى عشرة مادة وكتبت إلى الأستاذ الأكبر شيخ الجامع الأزهر ومفتى السادة المالكية أسأله هل يوافق على ما رأيت فكتب إلى ما يفيد أن رأيه موافق لرأيى وأنه يرى أنه الحالة الحضارة من الخطب الجسيم الذى يجب النظر فيه للخروج منه وإنى أرسل إلى سعادتكم هذا المشروع مع تصديق صاحب الفضيلة شيخ الجامع الأزهر ليرفع إلى الجناب الخديوى ليصدر أمره الكريم بمقتضاه بناء على إفتاء فضيلة شيخ الجامع الأزهر ومفتى المالكية وإفتاء مفتى الديار المصرية وموافقة نظارة الحقانية فقط بدون إرساله إلى شورى القوانين لعدم الضرورة إلى ذلك فى الأحكام الشرعية. أما تخصيص المحاكم بالحكم بمقتضى المشروع المذكور وهل يستأنف الحكم أو لا يستأنف وأمام أى المحاكم يكون استئنافه فذلك يوضع له مشروع آخر يصدق عليه مجلس النظار ويؤخذ فيه رأى شورى القوانين لأنه من الأحكام الوضعية وإذا رأت النظارة أن أشترك معها فى وضعه فذلك لها واللّه أعلم.
------------------------------------------------
وطيه الأوراق عدد 6 بما فيها المشروع وصورته.
[ العجز عن النفقة ]
1- إذا امتنع الزوج عن الإنفاق على زوجته فإن كان له مال ظاهر نفذ الحكم عليه بالنفقة فى ماله فإن لم يكن له مال ظاهر ولم يقل إنه معسر أو موسر ولكن أصر على عدم الإنفاق طلق عليه القاضى فى الحال وإن ادعى العجز فإن لم يثبته طلق عليه حالا وإن أثبت الإعسار أمهله مدة لا تزيد على شهر فإن لم ينفق طلق عليه بعد ذلك.
2- إن كان الزوج مريضا أو مسجونا وامتنع عن الإنفاق على زوجته أمهله القاضى مدة يرجى فيها الشفاء أو الخلاص من السجن فإن طالت مدة المرض أو السجن بحيث يخشى الضرر أو الفتنة طلق عليه القاضى.
3- إذا كان الزوج غائبا غيبة قريبة ولم يترك نفقة لزوجته أعذر إليه القاضى بالطرق المعروفة وضرب له أجلا فإن لم يرسل ما تنفق منه زوجته على نفسها أو لم يحضر للإنفاق عليها طلق عليه القاضى بعد مضى الأجل فإن كان بعيد الغيبة على مسيرة عشرة أيام فأكثر للراكب أو كان مجهول المحل وثبت أنه لا مال له تنفق منه الزوجة طلق عليه القاضى.
4- إذا كان للزوج الغائب مال أو دين فى ذمة أحد أو وديعة فى يد آخر كان للزوجة حق طلب فرض النفقة فى ذلك المال أو الدين ولها أن تقيم البينة على من ينكر الدين أو الوديعة ويقضى لها بطلبها بلا كفيل وذلك بعد أن تحلف أنها مستحقة للنفقة على الغائب وأنه لم يترك لها مالا ولم يقم عنه وكيلا فى الإنفاق عليها ثم الغائب على حجته بعد عودته.
5- تطليق القاضى لعدم الإنفاق يقع رجعيا وللزوج أن يراجع زوجته إذا ثبت يساره واستعد للإنفاق فى أثناء العدة فإن لم يثبت يساره أو لم يستعد للإنفاق لم تصح الرجعة.
[ المفقود ]
6- من فقد فى بلاد المسلمين وانقطع خبره عن زوجته كان لها أن ترفع إلى ناظر الحقانية مع بيان الجهة التى تعرف أو تظن أنه سار إليها أو يمكن أن يوجد فيها وعلى ناظر الحقانية عند ذلك أن يبحث عنه فى مظنات وجوده بطرق النشر للحكام ورجال البوليس وبعد العجز عن خبره يضرب لها أجل أربع سنين فإذا انتهت تعتد الزوجة عدة وفاة أربعة أشهر وعشرا بدون حاجة إلى قضاء قاض ويحل لها بعد ذلك أن تتزوج بغيره.
7- إذا جاء المفقود أو تبين أنه حى وكان ذلك قبل تمتع الزوج الثانى بها غير عالم بحياته كانت الزوجة للمفقود ولو بعد العقد مطلقا أو بعد التمتع فى حال ما لو كان الزوج الثانى عالما بحياة المفقود فإن ظهر أن المفقود مات فى العدة أو بعدها قبل العقد على الزوج الثانى أو بعده ورثته ما لم يكن تمتع بها الثانى غير عالم بحياة الأول فإن مات بعد تمتعه وهو غير عالم بحياة الزوج الأول لم ترث.
8- من فقد فى معترك بين المسلمين بعضهم مع بعض وثبت أنه حضر القتال جاز لزوجته أن ترفع الأمر إلى ناظر الحقانية وبعد البحث عنه وعدم العثور عليه تعتد الزوجة بدون مدة ثم لها أن تتزوج بعد العدة ويورث ماله بمجرد العجز عن خبره فإن لم يثبت إلا أنه سار مع الجيش فقط كان حكمه ما فى المادتين السابقتين.
9- لزوجة المفقود فى حرب بين المسلمين وغيرهم أن ترفع الأمر إلى ناظر الحقانية وبعد البحث عنه يضرب لها أجل سنة فإذا انقضت اعتدت وحل لها الزواج بعد العدة ويورث ماله بعد انقضاء السنة ومحل ضرب الآجال لاعتداد زوجة المفقود إذا كان فى ماله ما تنفق منه الزوجة أو لم تخش على نفسها الفتنة وإلا رفعت الأمر إلى القاضى ليطلق عليه متى ثبت له صحة دعواها.
[ سوء المعاشرة ]
10- إذا اشتد النزاع بين الزوجين ولم يمكن انقطاعه بينهما بطريقة من الطرق المنصوص عليها فى كتاب اللّه تعالى رفع الأمر إلى قاضى المركز وعليه عند ذلك أن يعين حكمين عدلين أحدهما من أقارب الزوج والثانى من أقارب الزوجة والأفضل أن يكونا جارين فإن تعذر العدول من الأقارب فإنه يعينهما من الأجانب وأن يبعث بهما إلى الزوجين فإن أصلحاهما فبها وألا حكما بالطلاق ورفعا الأمر إليه وعند ذلك عليه أن يقضى بما حكما به ويقع التطليق فى هذه الحالة طلقة واحدة بائنة ولا يجوز للحكمين الزيادة عليها.
11- للزوجة أن تطلب من القاضى التطليق على الزوج إذا كان يصلها منه ضرر والضرر هو ما لا يجوز شرعا كالهجر بغير سبب شرعى والضرب والسب بدون سبب شرعى وعلى الزوجة أن تثبت كل ذلك بالطرق الشرعية. صورة تصديق حضرة شيخ الجامع الأزهر ومفتى السادة المالكية بعد حمد اللّه تعالى والصلاة والسلام على نبيه أقول ما سطر بعاليه من المسائل الإحدى عشرة هى نصوص المالكية وعليها العمل وبها الفتوى سيما إذا دعت إليها ضرورة كما فى زماننا هذا فالعمل بها أوجب واللّه أعلم.
وقد ورد هذا المشروع مصدقا عليه من حضرته بإفادة مؤرخة 6 ربيع الآخر سنة 1318 هجرية نمرة 528 سايره بعد إرساله لحضرته بإفادة مؤرخة فى 4 منه نمرة 19.